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　　基金托管人与基金管理人一起，是投资者的共同受托人。基金托管人的主要职责是托管基金财产，包括保管基金财产，办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。我们在上文已经说明，为了保证基金财产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人保管基金资产。基金托管人在基金运作中具有非常重要的作用，基金托管人一般具有以下几方面的作用：一是基金资产由独立于基金管理人的基金托管人保管，可以防止基金财产挪作他用，有利于保障基金资产的安全；二是基金托管人对基金管理人的投资运作(包括投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等)进行监督，可以促使基金管理人按照有关法律法规和基金合同的要求运作基金财产，有利于保护基金份额持有人的权益；三是基金托管人对基金财产所进行的会计复核和净值计算，有利于防范、减少基金会计核算中的差错，保证基金份额净值和会计核算的真实性和准确性。

　　正是由于基金托管人在基金法律关系中的重要地位，修改前的证券投资基金法规定，基金托管人必须为依法取得基金托管资格的商业银行。因为商业银行是金融体系的核心，是社会的信用中介，本身是存款机构，并承担着社会的支付和结算功能。同时，商业银行在设立以及监管上面，都有着严格的要求。《中华人民共和国商业银行法》明确规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。此外，设立商业银行，还应当具备下列条件： (1）有符合商业银行法法和公司法规定的章程； (2）有符合本法规定的注册资本最低限额； (3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员； (4）有健全的组织机构和管理制度； (5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。在注册资本上也规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。因此，商业银行资本雄厚，专业管理力量强大，技术设施和内部风险控制制度健全，同时还具有完善的结算系统和支付系统。可以说，商业银行具有有效履行基金托管职责的便利条件和可靠条件，由商业银行担任基金托管人，有利于保证基金财产的安全。

　　但是，随着我国证券投资基金活动的蓬勃发展，基金托管人相比整个基金市场来说过少。当前，大约只有广东发展银行、华夏银行、上海浦东发展银行、深圳发展银行、兴业银行、招商银行、中国工商银行、中国光大银行、中国建设银行、中国交通银行、中国民生银行、中国农业银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、中信实业银行等18家银行具有基金托管资格。在这18家银行中，中国工商银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行和中国交通银行占据了基金托管市场的绝大部分，有的银行托管了几十支不同的基金。过少的参与主体有可能导致基金托管人之间缺乏竞争，从而推高基金托管费用。此外如果托管了过多的基金，也容易造成基金托管人精力分散不利于其积极履行其监督义务。因此，迫切需要对基金托管人的主体范围进行变革。本次修改明确规定，除了商业银行之外，依法设立的其他金融机构，经国务院证券监督管理机构，也就是证监会核准之后，也可以担任基金托管人。这样，不但可以加强基金托管人之间的竞争，促进基金托管人更好地履行义务，也有利于从整体上推动基金托管人的专业化和独立性，加强其与基金管理人之间的相互制衡，发挥基金托管人对基金管理人监督作用。

　　此外，对于外资商业银行能否成为基金托管人的问题。2011年5月，中国证监会经商中国银监会，在第三轮中美战略与经济对话中承诺，拟通过修改《证券投资基金托管资格管理办法》等法规的限制，允许符合审慎监管要求并具备一定资质条件的在华外资法人银行在获得基金托管资格上享受与本国银行同等权利。对于这一规定，由于《证券投资基金托管资格管理办法》尚未最终修改完成，但是根据我国在第三轮中美战略与经济对话中的承诺，应当会在修改后的《证券投资基金托管资格管理办法》中明确允许具备一定资质条件的外资法人银行开展基金托管业务。

　　商业银行作为申请人的，应当向中国证监会报送下列申请材料,同时抄报中国银监会:(1)申请书；(2)具有证券业务资格的会计师事务所出具的净资产和资本充足率专项验资报告；(3)设立专门基金托管部门的证明文件，确保部门业务运营完整与独立的说明与承诺；(4)内部机构设置和岗位职责规定；(5)基金托管部门拟任高级管理人员和执业人员基本情况,包括拟任高级管理人员任职材料,拟任执业人员名单、履历、基金从业资格证明复印件、专业培训及岗位配备情况；(6)关于安全保管基金财产有关条件的报告；(7)关于基金清算、交割系统的运行测试报告；(8)办公场所平面图、安全监控系统设计方案和安装调试情况报告；(9)基金托管业务备份系统设计方案和应急处理方案、应急处理能力测试报告；(10)相关业务规章制度,包括业务管理、操作规程、基金会计核算、基金清算管理、信息披露、内部稽核监控、内控与风险管理、信息系统管理、保密与档案管理、重大可疑情况报告、应急处理及其他履行基金托管人职责所需的规章制度；(11)开办基金托管业务的商业计划书；(12)中国证监会、中国银监会规定的其他材料。

　　事实上，证监会已经开始对其他金融机构成为基金托管人制定规章，该规章正处于征求意见阶段，总体来看，非银行金融机构是指在中国境内依法设立的除商业银行之外的其他金融机构。非银行金融机构申请开展基金托管业务，应当具备下列条件：(1)最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币，风险控制指标持续符合监管部门的有关规定；(2)设有专门的基金托管部门，部门设置能够保证托管业务运营的完整与独立，部门有满足营业需要的固定场所，并配备独立的安全监控系统和托管业务技术系统；(3)基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件，基金托管部门取得基金从业资格的人员不低于部门员工人数的1/2；拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于8人，并具有基金从业资格，其中，核算、监督等核心业务岗位人员应当具备2年以上托管业务从业经验；(4)具备安全保管基金财产、确保基金财产完整与独立的条件，不从事与托管业务潜在重大利益冲突的其他业务，具备安全高效的清算、交收系统，能够为基金办理证券与资金的集中清算、交收；(5)具备完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；(6)最近3年无重大违法违规记录；(7)中国证监会规定的其他条件。

　　1净资产和风险控制指标符合有关规定。净资产是指企业的资产总额减去负债以后的净额，它由两大部分组成，一部分是企业开办当初投入的资本，包括溢价部分；另一部分是企业在经营之中创造的，也包括接受捐赠的资产。风险控制指标则是指基于公司净资本、风险资本、负债等数据计算出的反映公司资本风险情况的指标。净资产和风险控制指标都是反映金融机构的资产规模和风险状况的重要指标。根据证监会《证券投资基金托管业务管理办法》第八条的规定，申请基金托管资格的商业银行应当最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币，其资本充足率符合监管部门的有关规定。

　　2设有专门的基金托管部门。依照现行法律规定，我国实行银行业、信托业、证券业、保险业分业经营的原则，银行与信托、保险、证券经营机构应当分别设立。基金托管业务属于信托业务，商业银行不能直接从事这项业务，而应当设立独立的基金托管部门，专门办理基金托管业务。未设专门的基金托管部门的商业银行，不得担任基金托管人。根据《证券投资基金托管业务管理办法》第八条规定，商业银行申请基金托管资格，必须设有专门的基金托管部门，其部门设置必须能够保证托管业务运营的完整独立。

　　3取得基金从业资格的专职人员达到法定人数。基金托管业务具有很强的专业性，并且业务量很大，从事基金托管业务的专职人员必须取得基金从业资格，并且应当达到法定人数，才能适应基金托管人履行托管职责的需要。按照《证券投资基金托管业务管理办法》第八条的规定，基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件，取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2；拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于8人，并具有基金从业资格，其中，核算、监督等核心业务岗位人员应当具备2年以上托管业务从业经验。

　　4有安全保管基金财产的条件。保管基金财产，是基金托管人的重要职责。一般来说，具备安全保管基金财产的条件主要包括以下条件和能力： (1）有从事基金托管业务的设备与设施； (2）为每只基金单独建账，保持基金资产的完整与独立； (3）将所托管的基金资产与自有资产严格分开保管； (4）依法监督基金管理人的投资运作； (5）依法执行基金管理人的指令，处分、分配基金资产； (6）依法复核、审查基金管理人计算的基金资产净值、基金份额净值和申购、赎回价格； (7）妥善保管基金托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料； (8）有健全的托管业务制度。

　　5有安全高效的清算、交割系统。这是指能够迅速准确地接受基金管理人的投资指令，依法按照投资指令，办理资金和证券的清算和交割业务的系统。具有安全高效的清算、交割系统，是担任基金托人的必要条件。根据我国现在的监管体制，一般来说，具有安全高效的清算、交割系统应当包括以下条件：(1)系统内证券交易结算资金及时汇划到账；(2)从交易所、证券登记结算机构等相关机构安全接收交易结算数据；(3)与基金管理人、基金注册登记机构、证券登记结算机构等相关业务机构的系统安全对接；(4)依法执行基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜。

　　6有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施。营业场所、安全防范设施以及其他设施都是基金托管人履行基金托管职责，保证基金财产安全的必要条件。一般来说，应当符合以下规定：(1)基金托管部门的营业场所相对独立,配备门禁系统；(2)接触到基金交易数据的业务岗位有单独的办公场所,无关人员不得随意进入；(3)有完善的基金交易数据保密制度；(4)有安全的基金托管业务数据备份系统；(5)有基金托管业务的应急处理方案,具备应急处理能力。

　　8法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。本条是一项兜底性条款，也就是说在今后，如果根据实际需要，法律、行政法规，以及经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构的规定，对担任基金托管人提出了其他资质条件，那么也应当符合这些条件。比如，最近3年无重大违法违规记录；最近1年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚；没有因违法违规行为正在被监管机构调查，或者正处于整改期间；不存在对基金运作已经造成或可能造成不良影响的重大变更事项，或者诉讼、仲裁等其他重大事项；不存在公司治理不健全、经营管理混乱、内部控制和风险管理制度无法得到有效执行、财务状况恶化等重大经营风险等。

　　本法第十五条规定：“有下列情形之一的，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员：（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾五年的；（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；（六）法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。

　　在这里需要说明两个问题。第一，本条的适用对象为基金托管人的专门基金托管部门的高级管理人员和其他从业人员。与基金管理人相比，基金托管人有其特殊性。因为基金管理人其成立的目的就在于管理基金财产，但是基金托管人一般为商业银行或者相应的金融机构，基金托管仅仅是其业务的一部分。因此在适用对象的规定上，应当限定在基金托管人的专门基金托管部门的高级管理人员和从业人员。第二，本法第十六条的适用对象为基金管理人的董事、监视和高级管理人员。因此相应的，对于基金托管人的专门基金托管部门的一般从业人员，无须达到本法第十六条规定的条件。

　　本法第二条明确规定，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动。这条规定事实上确立了基金管理人、基金托管人和基金份额持有人之间的关系。证券投资基金是通过公开或者非公开的方式募集资金设立的，一般来说，每只基金的财产数额都比较大，基金份额持有人包括机构投资者和广大的社会公众。因此在制度上，需要对基金管理人予以限制。这对于保障基金资产的安全,保护基金份额持有人的利益有着重要作用。基金托管人的介入,使基金资产的所有权、使用权与保管权分离,基金托管人、基金管理人和基金持有人之间形成一种相互制约的关系,从而防止基金财产挪作他用,有效保障资产安全。具体来说，就是由基金管理人负责管理、运用基金财产，进行证券投资，而由基金托管人托管基金财产并负责基金财产的清算、交割事务。同时，基金托管人还应当通过对基金管理人的投资运作包括投资目标、投资范围、投资限制等进行监督,可以及时发现基金管理人是否按照有关法规要求运作。托管人对于基金管理人违法、违规行为,可以及时向监督管理部门报告。此外，还可以通过托管人的会计核算和估值,可以及时掌握基金资产的状况,避免“黑箱”操作给基金资产带来的风险。

　　4保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。账册、报表等相关资料能够准确反映基金的业务活动情况，基金托管人对其进行的基金托管业务活动有关的资料进行保存，以便于基金份额持有人、基金管理人、证券监督管理机构、银行业监督管理机构及其他有关主管部门了解基金财产和基金托管业务有关的信息，为投资、管理或者监督决策提供依据。根据证监会的有关规定，对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案要保存15年以上。

　　6办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项。与基金托管业务活动的有关信息，是反映基金运营和基金财务状况的重要资料，为使基金份额持有人充分、完整地了解基金财产的状况，应当予以披露。基金托管人应当承担披露基金托管业务活动信息的职责。应当披露的信息包括但不限于：披露基金托管协议，对基金定期报告中有关基金财务报告等信息进行复核审查并出具意见，在基金年报报告和半年度报告中出具托管人报告，就专门基金托管部门负责人变动等重大事项发布临时公告。

　　7对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见。基金财务会计报告是指基金对外提供的反应基金某一特定日期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。基金财务会计报告包括资产负债表、利润表和净值变动表。基金中期报告是反映基金上半年的运作及业绩情况。主要内容包括：管理人报告、财务报告重要事项揭示等，其中，财务报告包括资产负债表、收益及分配表、净资产变动表等会计报表及其附注，以及关联事项的说明等。该报告在会计年度的前6个月结束后60日内公告。基金年度报告是反映基金全年的运作及业绩情况的报告。除中期报告应披露的内容外，年度报告还必须披露托管人报告、审计报告等内容。该报告在会计年度结束后90天内公告。基金托管人对这些直接反映基金经营运作状况的报告应当出具意见。

　　8复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格。这也是通过基金托管人的监督保护基金份额持有人利益的有效途径。基金资产净值以及基金份额的申购、赎回价格，都是由基金管理人计算出来的，如果不通过有效的途径进行监督，很难防止其弄虚作假，损害基金份额持有人的利益。由于基金托管人对于基金的经营运作情况最为清楚，因此，由基金托管人对此进行监督，非常必要，也具有可行性。

　　9按照规定召集基金份额持有人大会。基金份额持有人大会是指当发生影响基金当事人的权益或其他重大事项需要商讨和解决时，按照基金合同有关规定召集、召开并由基金份额持有人进行表决的会议。召开基金份额持有人大会的事由有很多，如修改基金合同、终止基金运作、与其他基金合并等情形，基金管理人和托管人也可以要求召开基金份额持有人大会。根据本法第八十四条的规定，基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召开的，由基金托管人召集。因此，按照规定召开基金份额持有人大会也是基金托管人的重要职责之一。

　　10按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人应当制定基金投资监督标准与监督流程，通过设置预警指标等方式对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他相关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。

　　11国务院证券监督管理机构规定的其他职责。比如，基金托管人应当对所托管基金履行法律法规、基金合同有关收益分配约定情况进行定期复核，对于发现的基金收益分配违规失信行为，应及时通知基金管理人，并报告中国证监会。此外，基金托管人还应当履行保密义务，对于基金财产投资信息和相关资料，不向任何机构或个人泄露相关信息和资料，法律、行政法规和其他有关规定，监管机构及审计要求除外。

　　本法第二十一条规定：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益；（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；（五）侵占、挪用基金财产；（六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

　　基金托管人作为基金财产的受托人，负有安全保管基金财产、确保基金财产的安全与独立、按照基金管理人的投资指令及时办理清算和交割事宜等职责。本法总则第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。因此本条对于基金托管人的禁止性行为比照基金管理人做了明确规定。这些禁止行为具体包括：

　　1将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。本法总则第五条规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。第六条规定，基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。因此，基金托管人应当严格将其固有财产或者他人财产和所托管的基金财产分开，不得将上述财产混同进行投资，这也是为了确保基金托管人自身利益与基金财产投资所产生利益的严格区分，保障基金份额持有人的合法利益。

　　2不公平地对待其管理的不同基金财产。在前文说过，本次修改前规定，能够成为基金托管人的只有符合条件并经过核准的商业银行，而到目前为止，经过核准能够成为基金托管人的只有18家商业银行，因此几乎每家商业银行都托管了数只乃至数十只基金。这些基金的情况各不相同，其管理人和托管人的关系也千差万别，在这种情况下，需要基金托管人对这些不同的基金财产一视同仁。具体来说，就是应当严格按照本法第三十七条的规定，履行自己的职责。

　　4向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。证券投资基金作为一种投资工具，相对于个人投资者来说，虽然具有更好的专业性，同时可以将分散资金归拢，有利于降低投资风险和实现投资利益的最大化，但是从本质上讲，没有一种投资是稳赚不亏的，风险的存在是必然的，差别仅在于风险的大小。因此，在实践中，有的基金管理者为了尽可能多地吸引投资者，会将自己的投资专业能力以及利润获取能力夸大，甚至会违规作出承诺收益或者保证承担损失。在这种情况下，如果投资者因此而投入大量资本，就有可能遭受不必要损失。而对于基金托管人来说，由于其仅仅托管基金财产，本身并不参与基金的运作和经营，根本无力向基金份额持有人承诺收益或者承担损失，即使承诺了，也只是空头支票。

　　对于违反上述规定的法律责任，本法第一百二十四条明确规定：“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十一条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。 “基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

　　本法第二十三条是有关风险准备金的规定，风险准备金是从基金管理人管理基金的报酬中提取，用于应对因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人合法权益造成的损失。比如，大成基金就为重庆啤酒投资失败事件承担了2000多万元的损失。本条规定基金托管人也应当适用本法第二十三条的规定，也就是说，基金托管人也应当从托管基金的报酬中提取风险准备金，用于支付上述损失。

　　本法第三十三条规定：“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。 “商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。”第三十四条规定：“担任基金托管人，应当具备下列条件：（一）净资产和风险控制指标符合有关规定；（二）设有专门的基金托管部门；（三）取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；（四）有安全保管基金财产的条件；（五）有安全高效的清算、交割系统；（六）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；（七）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；（八）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。

　　此外，如果基金托管人未能勤勉尽责，在履行本法规定的职责时存在重大失误的，国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构也应当责令其改正或者视情况采取进一步措施。需要注意的是，本条规定的是基金托管人存在重大失误的情形，也就是说基金托管人只有出现了重大失误的时候，才能够采取责令改正或者采取进一步措施。如果基金托管人的行为属于轻微违法违规行为，则不属于本项规定的情形，不需要由监管部门对其进行整顿或者取消其基金托管资格。至于什么情况属于“重大”，需要根据违法违规的情节，对社会、基金财产和基金份额持有人造成损害的程度等因素来判断。

　　事实上，本条是对本法第四十条的进一步规范。本法第四十条规定，基金托管人如果不再具备本法规定的条件，或者未能勤勉尽责，在履行本法规定的职责时存在重大失误的，国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构应当责令其改正；逾期未改正，或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行、损害基金份额持有人利益的，还可以限制业务活动，责令暂停办理新的基金托管业务；责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员。但是这仍然不能有效保障基金财产的安全和基金份额持有人的利益。为此，本条明确规定，国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构对具有特定情节的基金托管人，可以取消其基金托管资格。

　　这些规定是为了保证基金托管人具备相应的资质和条件，能够切实履行基金托管的义务，维护基金份额持有人的合法权益。但是如果一个基金托管人在获得托管资格之后连续3年没有开展基金托管业务的，无法判断其是否还能够符合上述条件，比如专门的基金托管部门、相当人数的取得基金从业资格的专职人员以及其他条件等。因此，本法明确规定，如果基金托管人在取得托管资格之后连续3年没有开展基金托管业务的，应当取消其基金托管资格，如果其还想再继续担任基金托管人，应当按照本法的有关规定重新获得相关部门批准之后才能够再次成为基金托管人。

　　在这些处罚种类里面，法律可以设定各种行政处罚。同时，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

　　根据本法第八十四条的规定，基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召开的，由基金托管人召集。代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。基金份额持有人大会应当有代表1/2以上基金份额的持有人参加，方可召开。

　　依法解散，是指公司基于一定的事由而使公司消失的法律行为。比如公司章程规定的事项出现而解散，或者股东会或者股东大会决议解散，或者被主管机关强制解散，被责令关闭等。被依法撤销，是指被有关主管机关依法撤销。比如因为从事危害国家安全等违法行为而被撤销的。宣告破产，是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。根据我国法律的规定，作为基金托管人的商业银行或者其他金融机构被依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产之后，就要被注销，其法律主体的资格也随之不复存在。在这种情况下，其自然不能再担任基金托管人，作为基金托管人的职责也就随之终止了。

　　事实上，在基金法律关系的架构上，基金管理人、基金托管人和基金份额持有人之间属于一个稳定的三角形，三者之间共同构成一个稳固的基金法律关系，因此当基金托管人职责终止的时候，必须及时选出新的基金托管人，同时在这段空窗期，应当有机构代行基金托管人的职责。因此根据本条规定，基金托管人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前，由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人。

　　在原基金托管人职责被终止时，应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料，及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续。这是民法中后合同义务的体现。也就是虽然原基金托管人的职责被终止，也就是和基金份额持有人之间已经没有合同关系，但是基于其特定的地位，从维护基金份额持有人合法利益的角度出发，必须妥善保管基金财产和基金托管业务资料，及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续。同时对于新的基金托管人或者临时基金托管人来说，也应当及时接受。

　　与基金管理人在职责终止时需要进行审计一样，对于基金托管人，如果其职责终止的，也应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计。按照本法的规定，基金托管人负责保管基金财产；按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜，等等。因此，在基金托管人职责终止时，对基金财产进行审计，主要有以下作用：一是可以让基金份额持有人能够很好地了解基金托管人在托管期间对基金的保管情况；二是可以及时发现托管过程中可能存在的问题，便于及时纠正，保护基金份额持有人的利益；三是也便于新的基金托管人了解基金财产状况，便于其及时开展托管工作。